Zamawiający nie ma obowiązku analizować czy nie narusza zasad konkurencji

Stan faktyczny

Gmina Miasta Tarnów wszczęła w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych[1] [dalej również: „ustawa Pr.z.p.”], postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Miasta.

Gmina w dniu 3 stycznia 2017 r. ogłosiła w Biuletynie Informacji Publicznej o zamiarze zawarcia umowy ze swoją spółką komunalną.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

Wykazując spełnienie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pr.z.p. wymagającej, aby ponad 90% działalności spółki komunalnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Gminę, zamawiający podniósł, że w sprawie miała miejsce „reorganizacja”, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pr.z.p. W tej sytuacji dane dotyczące średniego przychodu spółki za ostatnie trzy lata były, jak podał zamawiający, nieadekwatne, co uprawniało do obliczania wymaganego procentu działalności spółki na przyszłość, na podstawie prognozy handlowej.

Zobacz również: Rozwój i promocja

Na reorganizację, na którą powołał się zamawiający, składać się miały przede wszystkim następujące działania: (1) nie przystępowanie w 2016 r. do przetargów na odbiór odpadów komunalnych z okolicznych gmin, w efekcie czego z dniem 31 grudnia 2016 r. spółka komunalna zaprzestała świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych z innych gmin niż Gmina Miasta Tarnowa; (2) dokonanie zmiany umowy spółki poprzez dodanie m.in. postanowienia dotyczącego wykonywania przez spółkę na rzecz Gminy Miasta Tarnów organizowania i prowadzenia odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Tarnów oraz wyłączenie prawa pobierania przez wspólników dywidendy w okresie powierzenia jej wykonywania zadań użyteczności publicznych; (3) dokonanie zmiany regulaminu organizacyjnego dostosowującego strukturę organizacyjną spółki do świadczenia usług głównie na rzecz Gminy Miasta Tarnowa; (4) podjęcie szeregu czynności organizacyjnych oraz faktycznych zmierzających do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Tarnowa, takich jak: nabycie pojemników na odpady odpowiadających specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów specjalistycznych w celu unowocześniania posiadanego taboru oraz zatrudnienie dodatkowych pracowników operacyjnych.

Wszczęcie postępowania przez zamawiającego zostało zaskarżone odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych [dalej również: „KIO” lub „Izba”], w którym podniesiono, że Gmina Miasta Tarnowa stosując w przedmiotowej sytuacji tryb zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pr.z.p., naruszyła przepisy prawa zamówień publicznych wskazane w odwołaniu oraz pozostające z nimi w związku unijne przepisy prawa konkurencji.

KIO, po rozpatrzeniu odwołania na kilku rozprawach, wyrokiem z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), oddaliła odwołanie, uzasadniając swe rozstrzygnięcie w obszernym uzasadnieniu. Żaden z zarzutów odwołania w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie został przez KIO uwzględniony.

Zarzuty odwołania

Jak zarzucił w pierwszej kolejności odwołujący, Gmina Miasta Tarnowa nie wykazała, że udzielone zamówienie in-house nie naruszy zasad konkurencji wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej [dalej również: „TFUE”] oraz nie będzie prowadzić do nieuzasadnionego preferowania spółki komunalnej mającej otrzymać zamówienie z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym. W tym kontekście odwołujący powołał się na art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE.

Odwołujący zarzucił nadto brak uprawnienia gminy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, z uwagi na to, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności nie stanowiły „reorganizacji” w myśl art. 67 ust. 9 ustawy Pr.z.p. Odwołujący podał, że działania, o których mowa w ogłoszeniu mogą być co najwyżej uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze spółki komunalnej i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczyło to również, jak podał odwołujący, domniemanych zmian w umowie spółki i regulaminu - tego typu zmiany stanowią pochodne reorganizacji, ale o niej nie świadczą.

Odwołujący się wykonawca podniósł jednocześnie, że art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pr.z.p. zostałby naruszony również, gdyby Izba uznała, że „reorganizacja”, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pr.z.p. miała w sprawie miejsce, bowiem zdaniem odwołującego dane dotyczące średniego przychodu spółki komunalnej były adekwatne, co nie dawało podstaw do obliczania wymaganego procentu działalności spółki komunalnej na przyszłość (przy uwzględnieniu prognozy handlowej).

---

Wykonawca zarzucił też Gminie, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na odbiór odpadów z nieruchomości, na których w części nie zamieszkiwali mieszkańcy, a w części zamieszkiwali naruszało art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pr.z.p. w zw. z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach[2] [dalej również: „u.c.p.g.”], gdyż dla tych nieruchomości powinien być zorganizowany przetarg.

Tytułem ostatniego z zarzutów wskazano wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowanie sprzeczne z zasadami konkurencji, stanowiące naruszenie pozycji dominującej.

Czy trzeba analizować rynek pod kątem zasad konkurencji?

KIO, wydając orzeczenie stwierdziła, że powołane w odwołaniu przepisy TFUE nie nakładają na zamawiającego obowiązku analizy, czy nie narusza zasad konkurencji, lecz jedynie obowiązek wykazania przesłanek wymaganych art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pr.z.p. Izba stwierdziła, że odwołujący nie podał innego powodu niż brak dodatkowej analizy naruszenia zasad konkurencji.

Wedle Izby przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pr.z.p. (w tym rozpatrywany w sprawie art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11 ustawy Pr.z.p.) zostały - zdaniem KIO - dostosowane do dyrektywy unijnej 2014/24/UE [dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” albo „dyrektywa klasyczna][3] i TFUE, a jednocześnie  ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym zamówienia in-house mogą być udzielane.

Ustawodawca krajowy, implementując do ustawy Pr.z.p. dyrektywę 2014/24/UE określił (podobnie jak dyrektywa 2014/24/UE w jej art. 12) warunki, które musi spełnić zarówno zamawiający, jak i wykonawca na rzecz którego zostanie udzielone zamówienie in-house. Właśnie te warunki zmierzają do ochrony kluczowych zasad wymaganych powołanymi przez odwołującego przepisami TFUE.

Izba podkreśliła, że ustawa Pr.z.p.  w tym wypadku nie wprowadzała obowiązku analizy dotyczącej konkurencji na rynku właściwym dla planowanego zamówienia in-house. Nie można było zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy, w jakiejś szczególnej formie.

Izba jednocześnie zauważyła, że podane przez zamawiającego w dokumentach dotyczących planowanego zamówienia dane w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pr.z.p. były właśnie wynikiem analizy dokonanej w celu podjęcia decyzji czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house.

Reorganizacja to także zmiana zakresu działalności

Izba, nie podzielając argumentacji odwołującego, doszła do wniosku, że reorganizacja, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pr.z.p. w swoich skutkach nie musi być porównywalna do sytuacji na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności spółki komunalnej.

Intencją ustawodawcy nie było - jak wskazała  KIO - aby skutek reorganizacji był porównywalny do sytuacji podmiotu nowopowstałego.

Wedle KIO, jednym ze sposobów reorganizacji jest zmiana zakresu działalności, na co wskazywał także odwołujący, powołując się na interpretację tego pojęcia przedstawioną przez podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju w odpowiedzi na Interpelacje nr 6264. Zgodnie z wyrażonym w tej odpowiedzi stanowiskiem, za reorganizację w rozumieniu przepisów ustawy Pr.z.p. należy uznać m.in obok przekształcenia podmiotowego jednostki czy reorganizacji struktury właścicielskiej, także zmianę zakresu działalności przedsiębiorstwa. Taka właśnie zmiana zakresu działalności, uznała KIO, miała miejsce w niniejszej sprawie.

Długofalowość reorganizacji i jej wpływ na dane finansowe

Izba, uzasadniając swe rozstrzygnięcie, zwróciła również uwagę na to, że w przedmiotowej sprawie proces przekształcenia spółki komunalnej w tzw. podmiot wewnętrzny został zapoczątkowany w lipcu 2013 r. na mocy uchwały Rady Miejskiej w Tarnowie, oraz poprzez zawarcie umowy wykonawczej.  Obowiązujące w tym okresie uregulowania prawne definiowały udział wykonywania zadań na rzecz organu założycielskiego, jako przeważającą większość w stosunku do ogółu przychodów. Zdaniem Izby, nie było podstaw do kwestionowania poglądu, że gdyby w roku 2013 procent działalności powierzonej został określony liczbowo, dzisiaj spółka komunalna mogłaby bazować na danych historycznych (a nie na prognozie). KIO zaznaczyła, że nie wyznaczony został okres na dostosowanie się podmiotów do spełnienia nowych regulacji prawa zamówień. Z tego też względu nie można kwestionować, jak podała KIO, twierdzeń strony zamawiającej, że w następstwie zmian prawnych dotyczących instytucji in-house rozpoczęto w spółce komunalnej proces reorganizacji działalności, koncentrując wykonywanie wszystkich zadań użyteczności publicznej wyłącznie na rzecz Gminy Miasta Tarnowa.

---

Izba zgodziła się ze stanowiskiem strony zamawiającej, że reorganizacja to proces ze swej istoty, z założenia raczej długofalowy, a w przypadku reorganizacji działalności, decydujące znaczenie ma wpływ dokonanych zmian na dane finansowe podmiotu, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych. W związku z tak obiektywnie rozumianą reorganizacją działalności spółki i zmianą w zakresie jej działalności polegającą na skoncentrowaniu wykonywanej działalności na rzecz Gminy Tarnów (w tym także świadczeniu usług na rzecz gmin, od których Gmina Miasta Tarnowa przejęła odpowiednie obowiązki w drodze porozumień) - Izba podzieliła pogląd strony zamawiającej, że dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej.

Izba uznała, że szereg działań, których podjęcie w celu realizacji zadań własnych Gminy Miasta Tarnowa w trybie in-house wykazywano w sprawie, zostało faktycznie podjętych i zespół tych działań stanowi, zdaniem KIO,  „reorganizację” spółki w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pr.z.p. Tym samym, Izba - w okolicznościach faktycznych sprawy - nie mogła zgodzić się, z jej zdaniem, nieudowodnionym przez odwołującego twierdzeniem, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące spółki komunalnej były adekwatne.

Reorganizacja w prawie pracy to niekoniecznie to samo

Odnosząc się do stosowania per analogiam przy wykładni pojęcia „reorganizacji” z art. 67  ust. 9 ustawy Pr.z.p. przepisów z zakresu prawa pracy (także orzecznictwa sądów pracy) KIO w tym wypadku podkreśliła, że przepisy Kodeksu pracy, jak wyraźnie wskazano w tymże kodeksie regulują prawa i obowiązki pracowników i pracodawców. Orzecznictwo (które było powoływane w sprawie) definiujące „reorganizację” pod kątem likwidacji, łączenia czy podziału stanowisk pracy, czy komórek organizacyjnych jest, co najwyżej, jak podała Izba, pośrednio adekwatne do reorganizacji mającej miejsce w przedmiotowej spółce komunalnej, albowiem skutkiem zmiany zakresu działalności w sprawie, były zmiany organizacyjne, w tym likwidacja działu handlowego i przeniesienie jego pracowników do innego segmentu związanego z odbiorem odpadów.

Zobacz również: Finanse

Ocena prognozy handlowej - ważny zakres zarzutów odwołania

Izba, wobec ustawowego zakazu orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, nie dokonywała oceny powołanej w sprawie prognozy handlowej, dla celów wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pr.z.p. Powyższy dokument, jak podniosła KIO (co do objętości i zawartości oraz wiarygodności zamieszczonych w nim danych, oraz braku ich zweryfikowania przez zamawiającego), nie był w odwołaniu kwestionowany. Przedmiotem zarzutu odwołującego, jak wskazała Izba, było jego uwzględnianie, w miejsce - zgodnie z art. 67 ust. 8 ustawy Pr.z.p. - pierwszego źródła dla ustalania wskaźnika przychodu, tj. średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Nieruchomości „mieszane” poza trybem przetargowym

Izba zgodziła się z zamawiającym, że istnienie nieruchomości „mieszanych” (tj. takich, na których  w części zamieszkują a w części nie zamieszkują mieszkańcy) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in. w art. 6j ust. 4-5 u.c.p.g. dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Ustawodawca dostrzegł więc różnicę pomiędzy nieruchomościami niezamieszkałymi a nieruchomościami mieszanymi, jednakże nie uregulował wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów z nieruchomości mieszanych.  Powyższe, zdaniem KIO, nie oznaczało, że odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym. KIO nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń strony zamawiającej, co do pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy (odpowiednio do istnienia ku temu podstaw) objęcia nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi.

Czy badać nadużycie pozycji dominującej?

Izba nie uznała zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, z uwagi na zastosowanie instytucji in-house sprzeczne z prawem konkurencji. KIO stwierdziła, że akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia stanowi nadużycie pozycji dominującej. Tymczasem, zarówno dyrektywa 2014/24/UE, jak i ustawa Pr.z.p., regulując instytucję in-house, uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy Pr.z.p., spełnione zostają określone przepisami przesłanki dla tej szczególnej instytucji. Zdaniem Izby, gdyby zgodzić się z odwołującym, należałoby uznać, że regulacjami ustawy Pr.z.p. ustawodawca zezwolił na zachowanie sprzeczne z celami prawa konkurencji.  Wedle uzasadnienia Izby, przyznana zamawiającemu przewaga w wyborze procedury i możliwość zastosowania spornej instytucji in-house mogą być postrzegane, jako ograniczenie konkurencji, ale w granicach wyznaczonych prawem.

Orzeczenie TSUE nie tym razem

W toku rozprawy odwołujący, wniósł, o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego, w szczególności art. 12 ust. 1 oraz art. 12 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE. Zdaniem KIO, okoliczności faktyczne sprawy, co Izba uzasadniła również sformułowaniem pytań, nie dawały podstaw do skorzystania z tak nadzwyczajnej instytucji, jaką jest wydanie orzeczenia przez TSUE.

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.).

[2] Ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 250, z późn. zm.).

[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65).

Michał Prętnicki

radca prawny, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych i partnerstwie publiczno-prywatnym oraz negocjacjach i opracowywaniu kontraktów.

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl